Dans les domaines complexes et à forts enjeux de l’immobilier et des fusions et acquisitions, il est primordial de garantir la sécurité des obligations et la sécurité globale des transactions. L’une des approches les plus efficaces et les plus répandues pour y parvenir consiste à recourir à des services de dépôt fiduciaire (escrow).

L’utilisation d’un service de dépôt fiduciaire pour les transactions immobilières et les fusions-acquisitions offre plusieurs avantages clés, notamment la réduction des risques en conservant les fonds en toute sécurité jusqu’à ce que toutes les conditions soient remplies et en protégeant les fonds contre l’accès non autorisé ou la fraude. En outre, les services de dépôt fiduciaire contribuent à une gestion efficace des fonds en offrant un processus structuré de détention et de libération des fonds sur la base de conditions prédéfinies. Cette efficacité permet non seulement d’accélérer les délais de transaction, mais aussi de garantir le respect des conditions de l’accord, ce qui facilite la conclusion de l’opération.

Cet article analyse les aspects potentiels à prendre en considération lors de l’utilisation de services de dépôt fiduciaire dans le cadre de transactions immobilières et de fusions et acquisitions, ainsi que les risques potentiels pour les parties aux transactions sous-jacentes et pour l’agent de dépôt fiduciaire qui peuvent survenir pendant la durée de vie de l’accord de dépôt fiduciaire.

Quels sont les principaux aspects à prendre en compte lors de l’utilisation de services de dépôt fiduciaire dans le cadre de transactions immobilières et de fusions-acquisitions?

Avant d’entamer une opération de séquestre, le vendeur ou l’acheteur doit soumettre le contrat de vente-achat sous-jacent à l’agent de séquestre pour qu’il en analyse la faisabilité. En plus de cette analyse, l’agent fiduciaire effectue des contrôles de diligence raisonnable sur les parties concernées et la source des fonds pour le financement des transactions immobilières ou des fusions-acquisitions. Si l’agent fiduciaire est satisfait de toutes les vérifications, l’acheteur, le vendeur et l’agent fiduciaire concluent un accord fiduciaire tripartite.

Transactions immobilières
Conformément au contrat de dépôt fiduciaire relatif à la transaction immobilière sous-jacente, l’acheteur est tenu de transférer sur le compte fiduciaire des fonds correspondant au prix d’achat convenu du bien immobilier et le vendeur est tenu de remplir les conditions relatives au bien immobilier (par exemple, fournir la documentation technique, accéder au bien pour l’examiner, etc.).

Entre autres, une condition très importante à remplir est le transfert du titre de propriété du bien immobilier. Selon la juridiction dans laquelle se trouve le bien immobilier, différentes règles s’appliquent au transfert du titre de propriété. En Suisse, par exemple, le contrat de vente et d’achat doit être notarié et inscrit au registre foncier. Les parties doivent consulter un conseiller juridique dans la juridiction concernée pour bien comprendre les exigences propres à chaque pays afin de décrire clairement le mécanisme de libération dans le contrat de dépôt fiduciaire.

Opérations de fusion et d’acquisition
Lorsque la transaction sous-jacente est une opération de fusion-acquisition, le vendeur est tenu de déposer des actions auprès de l’agent fiduciaire, et l’acheteur doit déposer le prix d’achat convenu ou une partie de celui-ci sur le compte fiduciaire. De nos jours, les actions sont détenues sous forme électronique plutôt que sous forme de certificats physiques. L’acheteur et le vendeur peuvent convenir de ne déposer qu’une partie du prix d’achat sur le compte séquestre à titre de garantie du respect des conditions fixées ou pour satisfaire les demandes en cas de violation de la garantie ou de fausses déclarations.

Si l’acheteur crée une structure ad hoc pour l’acquisition, la société mère doit fournir des informations et des documents concernant la source des fonds utilisés dans la transaction.

En cas d’anticipation d’ajustements du prix d’achat après la clôture, une certaine partie du prix d’achat doit être allouée à cette fin lors du versement des fonds sur le compte séquestre. Les types d’ajustements doivent être définis et la méthode de calcul de ces ajustements doit être précisée. L’agent fiduciaire libère les fonds fiduciaires concernés conformément aux instructions conjointes du vendeur et de l’acheteur ou à la décision du tribunal reflétant les ajustements convenus ou arbitrés.

Quels sont les risques ou les inconvénients potentiels qui peuvent survenir pendant la durée de vie du contrat de dépôt fiduciaire?

✗ Déblocage différé des fonds
Dans les transactions immobilières et les fusions-acquisitions, le déblocage des fonds bloqués peut être retardé si toutes les conditions de la transaction ne sont pas remplies ou si des différends surviennent entre les parties concernées. Par exemple, si l’acheteur et le vendeur ne sont pas d’accord sur le respect des conditions du contrat, les fonds peuvent rester sous séquestre jusqu’à ce que le différend soit résolu, ce qui peut entraîner des difficultés financières et de l’incertitude pour les deux parties.

✗ Les défis de la résolution des conflits
Lorsque des conflits surviennent concernant la distribution des fonds, cela peut ajouter des couches de complexité à la transaction. Des mécanismes de résolution efficaces envisagés dans le contrat de dépôt fiduciaire sont essentiels pour traiter ces conflits rapidement et à l’amiable. En l’absence d’un processus de résolution des litiges clair et efficace, les conflits prolongés peuvent entraîner une augmentation des frais juridiques, une perte de temps et des relations tendues entre les parties concernées.

✗ Manque de clarté des instructions
Le vendeur et l’acheteur donnent conjointement des instructions à l’agent de séquestre sur le calendrier et les conditions de déblocage des fonds. Cela peut être spécifié par des clauses spéciales dans le contrat de dépôt fiduciaire qui décrivent clairement la procédure de déblocage ou par des instructions écrites conjointes séparées fournies par le vendeur et l’acheteur. Il est essentiel que les clauses relatives au mécanisme de déblocage soient clairement stipulées dans le contrat de dépôt fiduciaire afin d’éviter tout malentendu entre l’acheteur, le vendeur et l’agent de dépôt fiduciaire pendant la durée du contrat de dépôt fiduciaire.

L’ambiguïté peut ralentir considérablement le processus de transaction, car l’agent fiduciaire peut être amené à demander des éclaircissements supplémentaires, ce qui entraîne des retards. En outre, des instructions peu claires peuvent entraîner des actions qui ne correspondent pas aux intentions des parties, ce qui entraîne des complications supplémentaires et des pertes financières potentielles.

✗ Fluctuations du marché
Les changements dans les conditions du marché peuvent affecter la valeur des actifs ou des fonds détenus en dépôt fiduciaire. Par exemple, une chute soudaine de la valeur du marché immobilier peut avoir un impact sur le prix convenu d’un bien immobilier, ce qui peut conduire à une renégociation, voire à l’annulation de l’opération. De même, les fluctuations du marché boursier ou des taux de change peuvent affecter les opérations de fusion et d’acquisition, car la valeur des actifs acquis peut changer, ce qui nécessite d’ajuster les conditions de l’opération.

Dans ce cas, toutes les parties au contrat de dépôt fiduciaire doivent accepter les modifications. Les changements doivent être formalisés par des amendements écrits et signés à l’accord Escrow original.

Y a-t-il des considérations particulières à prendre en compte lors de l’utilisation de services de dépôt fiduciaire pour des transactions immobilières internationales ou des fusions-acquisitions ?

Lors de transactions immobilières internationales ou de fusions et acquisitions, l’utilisation de services de dépôt fiduciaire peut ajouter une couche de sécurité et de confiance. Toutefois, il convient de garder à l’esprit certaines considérations particulières afin de garantir le bon déroulement de l’opération :

✓ Change et fluctuations monétaires
L’une des principales considérations dans les transactions internationales est le traitement de plusieurs devises. Les taux de change peuvent fluctuer de manière significative et avoir un impact sur la valeur totale de la transaction. Il est essentiel de se mettre d’accord sur la devise qui sera utilisée pour la transaction et d’envisager des stratégies de couverture pour atténuer le risque d’une évolution défavorable des taux de change. En outre, il convient de s’assurer que l’agent fiduciaire est en mesure de procéder aux échanges de devises nécessaires de manière efficace et transparente.

✓ Conformité réglementaire
Les exigences réglementaires en matière de transactions immobilières et de fusions-acquisitions varient d’un pays à l’autre. Il est essentiel de se conformer à toutes les réglementations pertinentes pour éviter les complications juridiques. Il s’agit notamment de comprendre les éventuelles restrictions relatives à la propriété étrangère, les obligations d’information et les exigences en matière de lutte contre le blanchiment d’argent (AML). Un partenariat avec un agent fiduciaire de bonne réputation qui a de l’expérience dans les transactions internationales peut apporter une aide précieuse dans la gestion de la conformité réglementaire.

✓ Droit applicable et compétence juridictionnelle
Le contrat de dépôt fiduciaire doit toujours préciser le droit applicable et la juridiction compétente. En règle générale, c’est le lieu d’établissement de l’agent de séquestre qui détermine la loi applicable et la juridiction dans la convention de séquestre.

LINDEMANNLAW dispose d’une expérience juridique approfondie et d’une solide pratique en matière de séquestre dans les transactions immobilières et les fusions-acquisitions, où les accords sont adaptés aux besoins individuels et aux conditions des parties ou de leurs conseillers. N’hésitez pas à nous contacter pour de plus amples informations, nous serons heureux de vous aider.

Ces services sont généralement fournis par notre société sœur distincte LINDEMANN FINANCE, à moins qu’ils ne soient considérés comme des activités typiques d’un avocat dépositaire légal.

Vous souhaitez en savoir plus sur les contrats d’entiercement? Rejoignez notre WebWorkshop gratuit sur les services d’entiercement le 5 septembre 2024, organisé par LINDEMANNLAW. Découvrez comment protéger vos transactions et obtenez des réponses à vos questions lors d’une session de questions-réponses en direct. Inscrivez-vous dès maintenant pour garantir votre place, et nous nous réjouissons de la conversation à venir.