Réponses à vos 5 questions les plus fréquentes
Les familles fortunées sont désireuses d’en savoir plus sur les trusts et les fondations et sur leur utilisation dans la planification de la succession et la protection des actifs, ainsi que sur leur traitement dans le cadre des règles EAR ou de la législation nationale sur les CFC. Pour le propriétaire de patrimoine avisé, il est de plus en plus vrai que les trusts et les fondations doivent être considérés comme des instruments clés dans la boîte à outils de la planification patrimoniale.
1. Que peuvent faire les trusts et les fondations que d’autres ne peuvent pas faire ?
Les trusts dans les pays de common law et leurs frères et sœurs, les fondations, dans les pays de droit civil ont une longue histoire. Ils ont été développés sous le règne du roi d’Angleterre au XIIe siècle, lorsque des nobles partaient en croisade à Jérusalem sans savoir s’ils reviendraient ou non. Lorsqu’un propriétaire terrien partait pour les croisades, il confiait la propriété de ses terres à un ami en son absence pour gérer le domaine et payer et recevoir les droits féodaux, étant entendu que la propriété lui serait restituée à son retour. Le propriétaire légal détenait la terre au profit du propriétaire d’origine et était tenu de la lui restituer à sa demande. Le croisé était le « bénéficiaire » et la connaissance le « fiduciaire ». Avec la réglementation de l’OCDE et la législation de l’EAR, la reconnaissance internationale des trusts et des fondations s’est considérablement accrue. Ces deux types de structures permettent aux familles de définir la manière dont elles souhaitent que leurs actifs soient détenus et distribués à long terme. Les structures peuvent permettre un contrôle des actifs familiaux, avec des « freins et contrepoids » appropriés pour les membres du conseil d’administration du trust ou de la fondation qui assument la responsabilité de gérer les choses d’une manière qui réponde aux besoins de la famille concernée.
2. Révocable ou irrévocable – telle est la question ?
En termes simples, il est important de comprendre les quatre caractéristiques des trusts et des fondations : révocable ou irrévocable, fixe ou discrétionnaire. Le constituant d’un trust ou le fondateur d’une fondation peut choisir, lors de l’établissement de la structure, de conserver ou non le droit de « révoquer » ou d’annuler la structure. Le fait d’être irrévocable ne signifie pas que le fondateur ou le constituant ne peut pas être un bénéficiaire potentiel, mais cela signifie qu’il n’existe pas de droit clair d’annuler la structure et de récupérer les actifs. S’il est tentant de penser qu’il est toujours préférable qu’une structure soit révocable, ce n’est pas nécessairement le cas. Si je suis un fondateur ou un constituant et que je m’inquiète des poursuites judiciaires auxquelles je pourrais être confronté, les actifs détenus dans un trust ou une fondation seront-ils plus à l’abri des réclamations si j’ai le droit légal de récupérer les actifs, contrairement à une structure irrévocable où je n’ai pas ce droit ? Pour qu’une structure soit reconnue par les autorités fiscales, l’irrévocabilité est généralement requise.
3. Pourquoi une structure fixe ou discrétionnaire ?
Dans le contexte des objectifs du propriétaire du patrimoine, est-il préférable que le trust ou la fondation soit fixe ou discrétionnaire ? Il n’y a pas de réponse unique. Si la structure doit être distribuée à mon enfant lorsqu’il atteint l’âge de 25 ans, mon enfant est un bénéficiaire avec un intérêt « fixe ». Si le fiduciaire ou la fondation ne procède pas à la distribution, mon fils peut intenter une action en justice pour faire valoir ses droits. À l’inverse, la structure est « discrétionnaire », ce qui signifie que le fiduciaire ou le conseil de fondation n’est pas tenu d’effectuer la distribution à mon fils lorsqu’il atteint l’âge de 25 ans. En tant que constituant ou fondateur, je peux avoir fourni une « lettre de souhaits » exprimant mon espoir que le fiduciaire ou le conseil de fondation envisage une distribution lorsque mon fils atteindra l’âge de 25 ans, mais en laissant cette décision à la discrétion du fiduciaire ou du conseil de fondation, mon fils n’a pas le droit légal d’exiger une distribution. Est-ce une bonne ou une mauvaise chose, me direz-vous ?
Si mon fils fait l’objet d’un litige conjugal ou autre, les actifs peuvent être beaucoup plus sûrs s’il n’a pas de droit légal sur ces actifs. La bonne gouvernance des trusts et des fondations exige une attention particulière à la surveillance du conseil d’administration du trustee ou de la fondation, ce qui est souvent possible grâce à l’inclusion d’un protecteur ou d’un tuteur. Un bon administrateur de fiducie ou de fondation permettra aux familles propriétaires de patrimoine de clarifier les choix qui s’offrent à elles et les guidera dans les questions que les familles devraient se poser en permanence. Le conseil d’administration de la fondation ou du fiduciaire n’aura aucune raison de ne pas donner suite à votre demande chaque fois que vous demanderez des décaissements ou des distributions.
4. Comment les trusts et les fondations peuvent-ils être utilisés pour la planification de la succession ?
En cas de décès d’un titulaire de compte, il peut s’écouler des années avant que les bons documents ne soient en bonne et due forme et, parfois, il faut attendre très longtemps avant de connaître la législation applicable permettant de diviser la succession et d’autoriser une banque à accepter un ou plusieurs héritiers à disposer des actifs d’un compte bancaire. Pour tous les actifs appartenant au défunt ou à sa société, la question se posera de savoir qui a le droit d’y accéder, quelle loi est applicable, s’il y a des héritiers concurrents qui pourraient avoir un droit plus important, etc. Et pire encore, si le titulaire du compte perd sa capacité d’agir, imaginez le temps qu’il faudrait pour désigner un tuteur officiel à votre lieu de résidence ! Comme la fondation reste en vie malgré le décès de son fondateur, elle reste propriétaire des actifs, qui ne peuvent donc pas tomber dans la succession du défunt. Ainsi, les lois successorales ne s’appliquent pas à ces actifs, contrairement au cas où les actifs sont conservés au nom ou sur un compte de la personne décédée.
5. Planification fiscale ? Qu’en est-il de la fiscalité et de la déclaration automatique ?
La bonne nouvelle pour les propriétaires de patrimoine est que les règles de déclaration de l’OCDE et, par la suite, des législateurs nationaux en matière d’EAR ont contribué à clarifier le traitement juridique et fiscal de ces structures. En règle générale, l’EAR peut être déléguée à la fondation ou au trust, de sorte que les banques sont déchargées de cette tâche. C’est une bonne chose, car la planification fiscale, qui peut toujours être réalisée de manière légale et acceptée à l’aide de trusts et de fondations, n’est qu’un des nombreux besoins des familles propriétaires de patrimoine.
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