Dans l’économie mondiale d’aujourd’hui, les entreprises se développent de plus en plus sur les marchés étrangers et sont souvent confrontées à des systèmes juridiques complexes et peu familiers. Pour protéger ces investissements, la protection offerte par les traités d’investissement – largement structurée par les traités bilatéraux d’investissement (TBI) et d’autres accords internationaux – fournit des garanties juridiques essentielles. Ces traités protègent les investisseurs étrangers contre des risques tels que l’expropriation, le traitement discriminatoire et d’autres mesures gouvernementales susceptibles de nuire à la rentabilité ou aux droits de propriété.
Malgré la protection importante que ces traités offrent, ils ont fait l’objet de débats. Les critiques soutiennent que ces cadres peuvent favoriser les intérêts des entreprises au détriment de la souveraineté des États, limitant potentiellement la capacité d’un gouvernement à adopter des politiques de bien-être public, telles que la protection de l’environnement ou les normes de travail. Alors que les pays se concentrent de plus en plus sur le développement durable et l’autonomie réglementaire, la portée et l’avenir de ces traités restent un sujet de discussion.
Il est essentiel pour les entreprises opérant sur les marchés internationaux de comprendre les subtilités de la protection offerte par les traités d’investissement. Dans cet article, nous examinons les aspects essentiels des traités de protection des investissements, leurs avantages et les défis qu’ils posent.
Quelles sont les principales normes de protection dans le droit international des investissements?
Dans le droit des investissements, la norme de protection fait référence aux diverses garanties juridiques que les États d’accueil doivent offrir aux investisseurs étrangers en vertu des traités internationaux d’investissement. Les principales normes sont les suivantes :
✔ Traitement juste et équitable (TFE): Il s’agit de la norme la plus invoquée, qui garantit que les investisseurs étrangers sont traités de manière juste et équitable, avec transparence et cohérence dans les actions de l’État. Le TFE protège contre les mesures arbitraires, discriminatoires ou injustifiées prises par l’État d’accueil.
✔ Protection et sécurité intégrales (PSI): Cette norme exige que l’État d’accueil protège les investissements étrangers contre les dommages physiques, mais dans certains cas, elle a été étendue pour inclure la protection juridique.
✔ Protection contre l’expropriation: Les traités d’investissement protègent généralement les investisseurs contre l’expropriation (directe ou indirecte) sans compensation adéquate. L’expropriation consiste pour l’État à prendre la propriété ou le contrôle d’investissements étrangers.
✔ Clauses de traitement national et de la nation la plus favorisée (NPF): Ces clauses garantissent que les investisseurs étrangers bénéficient d’un traitement non moins favorable que celui accordé aux investisseurs nationaux ou aux investisseurs d’autres pays.
✔ Clauses parapluies: Ces dispositions élèvent les obligations contractuelles entre un État et un investisseur au rang d’obligations conventionnelles, garantissant que toute rupture de contrat est traitée comme une rupture du traité lui-même.
Qu’est-ce que le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États?
Le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (ISDS) est un élément clé de nombreux traités internationaux d’investissement. Il permet aux investisseurs étrangers de porter plainte directement contre un État hôte s’ils estiment que celui-ci a violé les dispositions d’un traité d’investissement, telles que l’expropriation sans indemnisation ou le traitement inéquitable. Contrairement aux méthodes traditionnelles de règlement des différends, l’ISDS contourne les tribunaux nationaux et permet aux investisseurs de porter leurs plaintes devant des tribunaux d’arbitrage internationaux.
Ces tribunaux sont composés d’arbitres experts, généralement des juristes internationaux chevronnés ayant une grande expérience du droit des investissements et de l’arbitrage. Ces tribunaux opèrent dans des cadres tels que le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) ou la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI). Le mécanisme ISDS permet aux investisseurs de demander réparation devant une instance neutre, ce qui peut renforcer la sécurité et la confiance des investisseurs étrangers.
Quels sont les avantages de la signature de traités d’investissement?
Les traités d’investissement offrent certains avantages potentiels:
✔ Encourager l’investissement étranger direct (IED): L’objectif premier des traités d’investissement est de créer un environnement juridiquement sûr qui encourage les investissements étrangers. Bien que les résultats soient mitigés, certains suggèrent que ces traités peuvent renforcer la confiance des investisseurs en offrant des protections juridiques contre les actions arbitraires des gouvernements.
✔ Dépolitiser les différends: Les traités d’investissement peuvent dépolitiser les différends en permettant aux investisseurs de porter plainte directement contre les États par le biais de mécanismes d’arbitrage neutres tels que l’ISDS. Cela permet d’éviter les conflits diplomatiques entre le pays d’origine de l’investisseur et l’État d’accueil.
✔ Protections juridiques: Ces traités offrent aux investisseurs des protections telles qu’un traitement juste et équitable, une protection contre l’expropriation et des pratiques non discriminatoires. Ces garanties peuvent réduire les risques politiques, encourageant ainsi les investissements à long terme.
✔ Soutenir les investissements à l’étranger: Pour les pays exportateurs de capitaux, les traités d’investissement offrent des protections à leurs investisseurs à l’étranger, leur garantissant un traitement équitable. Cela peut contribuer à promouvoir les investissements à l’étranger, car les entreprises gagnent en confiance en investissant sur les marchés étrangers.
Quels sont les défis juridiques et financiers que les États rencontrent avec les traités d’investissement?
Les traités d’investissement peuvent imposer plusieurs coûts substantiels aux pays d’accueil :
✔ Coûts des litiges: Lorsque des investisseurs étrangers portent plainte contre des États par le biais de mécanismes tels que l’ISDS, la défense de ces plaintes peut être coûteuse à la fois pour les investisseurs en tant que demandeurs et pour les pays en tant que défenseurs.
✔ Responsabilité: Les tribunaux peuvent accorder des sommes importantes aux investisseurs dans le cadre de litiges, et ces sommes peuvent augmenter en raison de facteurs tels que le calcul des bénéfices futurs ou l’inclusion d’intérêts composés, ce qui accroît encore l’impact financier sur le pays d’accueil.
✔ Risque pour la réputation: une plainte déposée contre un État dans le cadre de l’ISDS peut dissuader les investissements étrangers futurs. Même l’introduction d’une plainte, quelle qu’en soit l’issue, peut avoir un impact négatif sur la réputation du pays, avec une baisse plus importante des investissements si l’État perd.
✔ Flexibilité politique limitée: Les traités d’investissement limitent souvent la capacité des États à réglementer dans l’intérêt public, en particulier dans des domaines tels que la santé, l’environnement et le travail. Les États peuvent être dissuadés d’adopter les réglementations nécessaires par crainte d’enfreindre les obligations du traité.
✔ Limitation du pouvoir des gouvernements : les traités de protection des investissements limitent le pouvoir des gouvernements en ce qui concerne les investissements étrangers. Cela oblige les gouvernements à respecter les principes du droit international et à prendre des décisions fiables et transparentes en ce qui concerne ces investissements étrangers, ainsi qu’à protéger les investisseurs étrangers en ce qui concerne les investissements dans leur pays.
Quelle est la politique de la Suisse en matière de traités d’investissement et comment protège-t-elle les investisseurs?
La politique de la Suisse en matière de traités d’investissement vise à fournir un cadre juridique stable et sûr qui protège les investisseurs suisses opérant à l’étranger tout en encourageant les investissements étrangers en Suisse. Cette politique est largement mise en œuvre par le biais d’un réseau de traités bilatéraux d’investissement (TBI) que la Suisse a signés avec plus de 120 pays. Ces traités offrent aux investisseurs des protections essentielles, notamment la protection contre l’expropriation, la garantie d’un traitement juste et équitable et l’accès non discriminatoire aux mécanismes locaux et internationaux de règlement des différends.
Un aspect crucial de la politique suisse est son engagement en faveur de l’ISDS, qui reflète son intention de fournir un environnement juridique équitable et stable à la fois pour les investisseurs suisses à l’étranger et pour les investisseurs étrangers en Suisse. Ce mécanisme offre aux investisseurs une voie juridique neutre et prévisible pour le règlement des différends, ce qui leur procure une sécurité supplémentaire.
Outre la protection des investisseurs, les traités conclus par la Suisse équilibrent soigneusement la liberté de réglementation de l’État, en particulier dans les domaines essentiels à l’intérêt public, tels que la protection de l’environnement et la santé publique. Les accords récents ont intégré des dispositions qui permettent de prendre les mesures réglementaires nécessaires dans ces domaines, en veillant à ce que, tout en protégeant les droits des investisseurs, les États conservent l’autonomie nécessaire pour mettre en œuvre des politiques en faveur du développement durable. En trouvant cet équilibre, la Suisse ne se contente pas de défendre la protection des investisseurs, elle veille également à ce que ses traités s’alignent sur des objectifs nationaux et internationaux plus larges, permettant ainsi aux gouvernements de réglementer dans l’intérêt public sans compromettre les obligations découlant des traités.
Quels sont les exemples de cas réussis dans le cadre de la protection des investissements?
La protection des traités d’investissement a joué un rôle crucial dans la sauvegarde des droits des investisseurs dans divers litiges internationaux. Voici quelques cas notables de réussite:
✔ Yukos c. Russie
Cette affaire est l’une des plus importantes et des plus marquantes dans le domaine de l’arbitrage des traités d’investissement. Yukos Oil Company, autrefois le plus grand producteur de pétrole de Russie, a été démantelée par le gouvernement russe dans ce qui a été largement considéré comme un acte d’expropriation. Les actionnaires de Yukos ont déposé une plainte en vertu du traité sur la Charte de l’énergie, arguant que la Russie avait violé ses obligations internationales. En 2014, le tribunal d’arbitrage a accordé 50 milliards de dollars aux actionnaires de Yukos, ce qui en fait la plus importante sentence dans l’histoire de l’arbitrage des traités d’investissement. Cette affaire est un exemple significatif de la manière dont les traités d’investissement peuvent protéger les investisseurs contre les expropriations gouvernementales illégales.
✔ CMS Gas Transmission Company c. Argentine
Au début des années 2000, l’Argentine a été confrontée à une crise financière et a adopté des mesures d’urgence qui ont eu un impact négatif sur les investissements étrangers. CMS Gas Transmission, une société basée aux États-Unis, a fait valoir que les actions de l’Argentine violaient le traité bilatéral d’investissement entre les États-Unis et l’Argentine. Le tribunal a tranché en faveur de CMS, lui accordant une compensation de 133,2 millions de dollars. Cette affaire a créé un solide précédent, démontrant la capacité des traités d’investissement à protéger les investisseurs étrangers, même en période de difficultés financières nationales.
✔ Philip Morris c. Uruguay
Philip Morris, le fabricant de tabac, a déposé une plainte contre l’Uruguay en vertu du traité bilatéral d’investissement entre la Suisse et l’Uruguay, alléguant que les strictes réglementations anti-tabac du pays nuisaient à ses activités. Bien que le tribunal ait finalement statué en faveur de l’Uruguay, cette affaire reste importante car elle montre comment les entreprises peuvent utiliser les traités d’investissement pour contester les réglementations nationales en matière de santé. Elle souligne également que les tribunaux peuvent confirmer les mesures de santé publique lorsqu’elles sont justifiées par le cadre réglementaire de l’État.
✔ Les détenteurs d’obligations AT1 de Credit Suisse c. Suisse
En mars 2023, le gouvernement suisse a facilité le rachat du Credit Suisse par UBS, ce qui a entraîné une dépréciation complète de la valeur des obligations Additional Tier 1 (AT1), comme nous l’avons expliqué dans notre précédent Insight. Les détenteurs d’obligations, en particulier ceux d’Asie et du Moyen-Orient, ont subi des pertes considérables. Ils ont intenté une procédure d’arbitrage contre la Suisse, arguant que les actions du gouvernement constituaient une expropriation en vertu de divers traités internationaux d’investissement. Ces affaires sont considérées comme un test de la manière dont les traités internationaux d’investissement protègent les investisseurs lors des crises financières et des fusions forcées.
Chez LINDEMANNLAW, nous avons une grande expérience de l’aide apportée aux investisseurs pour qu’ils tirent parti de la protection offerte par les traités d’investissement. Nous agissons avec succès pour nos clients dans des procédures d’arbitrage, à la fois comme avocats et comme arbitres. Cette double implication nous donne une vision complémentaire du processus de résolution des conflits, nous permettant de négocier, de revendiquer les droits de nos clients et de les défendre efficacement dans des affaires d’arbitrage à fort enjeu, tout en offrant une vision stratégique tout au long du processus. Notre grande expertise dans la gestion des litiges, y compris ceux impliquant des traités bilatéraux d’investissement (TBI) et l’arbitrage international, garantit que les investissements de nos clients bénéficient d’une protection contre les risques potentiels tels que l’expropriation, le traitement inéquitable, ou les défis réglementaires.
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