Antworten auf 5 die häufigsten Fragen
Wie der Presse zu entnehmen ist, birgt die sich wandelnde bundesgerichtliche
Rechtsprechung im Hinblick auf Retrozessionen für Anlagefonds und
Strukturierte Produkte nicht nur Haftungsrisiken, sondern auch erhebliche
Strafbarkeitsrisiken für die involvierten Vermögensverwalter, Banken und
Pensionskassen. Erfahrungsgemäss lassen sich gangbare Wege zur
Vermeidung solcher Risiken herausarbeiten. Der Gang zum Gereicht sollte nur
dort eine Option sein, wo sich für die Involvierten keine akzeptable Lösung
finden lässt. Im Folgenden finden Sie Antworten auf die 5 häufigsten Fragen.
1. Wer kann sich im Zusammenhang mit Retrozessionen strafbar machen?
Retrozessionen können nicht nur Zivilforderungen begründen, man kann sich
auch strafbar machen. Aus ungetreuer Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB)
kann sich strafbar machen, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen
Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines
andern zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu
beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder
zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Der Strafrahmen
beträgt 3 Jahre, bei Bereicherungsabsicht 5 Jahre. Daneben kann der
Straftatbestand des Betrugs (Art. 146 StGB) oder der Privatbestechung
gemäss Art. 4a UWG erfüllt werden. Strafbar machen können sich
grundsätzlich Vermögensverwalter und Bankmitarbeiter aufgrund Ihrer
vertraglichen Vermögensbetreuungspflicht bei fehlender Rechenschaft und
Nichtherausgabe von Retrozessionen, welche im Zusammenhang mit einem
Auftrag gezahlt werden. Aber auch Pensionskassen werden aufgrund der
gesetzlichen Vermögensbetreuungspflicht gemäss Art. 51b Abs. 2 BVG bei
Nichtrückforderung von Retrozessionen strafbar.
2. Was hat Einfluss auf die Berechnung der Rückforderungshöhe?
Das auftragsrechtliche Bereicherungsverbot (Art. 400 OR) entspringt
römischem Recht. Es besitzt umfassende Wirkung und betrifft grundsätzlich
alles, was der Auftragsausführende im Zusammenhang mit dem Auftrag
erlangt. Einfluss auf die Höhe des Rückzahlungsanspruchs haben
verschiedenste Faktoren, wie die Dauer des Vermögensverwaltungsauftrages,
die Frage ob ein Verzicht vorliegt bzw. dieser wirksam ist (weil z.B. ein
Verzichtsverbot eingreift), welche Verjährungsfrist greift bzw. ab wann diese
zu laufen beginnt, ob eine Verzinsung der Rückforderung geltend gemacht
werden kann sowie inwieweit Gegenansprüche wie z.B. auf Entschädigung für
Aufwendungen der Banken und Vermögensverwalter geltend gemacht
werden können.
3. Wann und wie verjähren die Ansprüche?
Oft umstritten ist der Beginn der Verjährungsfrist, d.h. ob der Verjährungslauf
mit Erhalt der Retrozession oder Beendigung des Auftrags startet.
Grundsätzlich ist von einer 10-jährigen Verjährungsfrist auszugehen (Art. 127
OR), nur ausnahmsweise kann die Frist von 5 Jahren (Art. 128 OR) in Frage
kommen.
4. Besteht ein Gegenanspruch auf Auslagenersatz?
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stehen beauftragten Banken
und Vermögensverwaltern für Aufwendungen allerdings ein Gegenanspruch
auf Auslagenersatz zu (Art. 402 OR; siehe BFE 138 II 755). Solche Auslagen
können z.B. sein Kostenanteil an zentralen Diensten der Bank, Raumkosten
für Arbeitsplätze, Einrichtung fondsspezifischer Prozesse, Zeichnung und
Verwahrung von Anlagen, Bearbeitung von Zeichnungs- und
Rücknahmeverträgen, Pflichten zur Geldwäscheprävention u.a. regulatorisch
bedingte Abklärungspflichten. Der Auslagenersatzanspruch kann den
Herausgebeanspruch ganz oder zum Teil kompensieren.
5. Welche Pflichten bestehen?
Das Thema Rückzahlung von Retrozessionen unterliegt erheblicher rechtlicher
Komplexität und Rechtsunsicherheit. Transparenz ex nunc oder rein formale
Handlungen wie eine Rückforderung per eingeschriebenen Brief oder ein
schriftliche Verweigerung von Rückforderungen reichen alleine angesichts der
Komplexität der Materie sowie der Rechtsunsicherheit auf beiden Seiten in
den meisten Fällen nicht mehr aus. Es kann sehr hilfreich sein erfahrene
Rechtsanwälte mit der Abklärung der Rechtslage und Durchführung
angemessener Massnahmen zur Rechtsdurchsetzung bzw. -abwehr zu
beauftragen. Auch eine Überprüfung & Bestätigung, dass alle pflichtgemässen
Massnahmen ergriffen wurden, kann helfen.
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