Les clauses qui font gagner ou perdre des millions : Guide de l’avocat sur les contrats de capital-risque

Un investissement en capital-risque est un écosystème juridique. Elle n’est pas définie par un document unique, mais par un ensemble d’accords interconnectés portant sur la propriété, la gouvernance, la dilution, les conditions de sortie, les responsabilités du fondateur et la protection de la propriété intellectuelle. Les fondateurs et les investisseurs négocient des clauses destinées à protéger leurs intérêts respectifs. Pour les fondateurs, il est essentiel de comprendre ces clauses, faute de quoi ils risquent de perdre le contrôle, le capital ou l’influence sur l’entreprise qu’ils ont créée. Cet éclairage juridique comprend l’intégralité des explications et des exemples de clauses :

I. Les principaux accords de capital-risque : Le plan juridique de chaque investissement en capital-risque

• Contrat d’achat d’actions (SPA) – il engage légalement les investisseurs à acheter des actions et définit les représentants, les garanties et les conditions.
• Le pacte d’actionnaires (SHA) / le pacte de droits des investisseurs (IRA) – établit la gouvernance, le vote, les protections des investisseurs et la prise de décision.
• Instruments de démarrage – tels que les SAFE et les obligations convertibles qui se convertissent ultérieurement en actions.
• Contrats d’emploi et de propriété intellectuelle des fondateurs – assurer la cession de la propriété intellectuelle, l’acquisition des droits, la non-concurrence et les obligations de confidentialité.

Dans cet article, nous mettons également en évidence les clauses les plus essentielles que l’on trouve dans les SPA, les SHA et les SAFE, afin d’aider les fondateurs à comprendre quels sont les termes les plus importants et pourquoi ils le sont.

II. L’intérieur de la SPA : là où l’argent change réellement de mains

Le SPA définit les mécanismes de l’investissement. Il transforme un term sheet en un engagement contraignant. Clauses les plus importantes du SPA :

1. Déclarations et garanties
Les fondateurs donnent aux investisseurs certaines assurances concernant l’entreprise : la structure de celle-ci est saine, ses comptes financiers sont exacts, elle est propriétaire des droits de propriété intellectuelle qu’elle utilise, elle n’est pas confrontée à des problèmes juridiques non divulgués, elle respecte les lois en vigueur et son tableau des effectifs est correct. Ces déclarations et garanties émanent des fondateurs, car ce sont eux qui connaissent le mieux l’entreprise, et les investisseurs s’y fient au moment de réaliser l’investissement. Si l’une de ces déclarations s’avère fausse, les investisseurs peuvent être en droit de demander une indemnisation. Ces clauses favorisent la transparence et protègent les deux parties.

2. Conditions préalables (CP)
Une opération de capital-risque ne devient contraignante que lorsque certaines conditions préalables (CP) sont remplies. Il s’agit d’étapes pratiques que l’entreprise doit franchir avant que l’investissement ne soit conclu. Il s’agit généralement de demander à tous les fondateurs de céder officiellement leur propriété intellectuelle à l’entreprise, de mettre à jour ou d’étendre le plan d’options d’achat d’actions pour les salariés, de fournir un tableau de capitalisation précis et actualisé, d’adopter les résolutions nécessaires du conseil d’administration et de remplir toutes les formalités réglementaires requises. Les CP veillent à ce que l’entreprise soit en bonne santé juridique et opérationnelle avant que les investisseurs n’engagent leurs capitaux.

3. Mécanismes de finalisation
Ces clauses précisent comment et quand la transaction est finalisée – par exemple, quand les nouvelles actions sont émises, quand les fonds d’investissement doivent être transférés, et si tout se passe en même temps ou par étapes. Par exemple, dans le cas d’une clôture échelonnée, les investisseurs peuvent être amenés à transférer les fonds en deux fois, la société émettant des actions après chaque paiement. Cela garantit la clarté et la coordination du processus d’investissement.

4. Indemnités et plafonds de responsabilité
Les fondateurs peuvent être personnellement responsables si l’une des garanties qu’ils donnent s’avère incorrecte. Toutefois, cette responsabilité est généralement limitée par des plafonds (montant maximum qu’on peut leur demander de payer), des paniers (seuils minimums avant que des réclamations puissent être faites) et des délais. Ces protections permettent de répartir équitablement les risques entre les fondateurs et les investisseurs.

5. Clauses d’accélération
Certains fondateurs souhaitent que leurs actions non acquises le soient automatiquement lorsque la société est vendue (accélération à « déclenchement unique »). Les investisseurs s’y opposent généralement, car cela risque d’encourager les fondateurs à quitter l’entreprise juste après la vente. Le compromis standard est l’accélération à double déclenchement, où l’acquisition des droits n’est accélérée que si deux choses se produisent : la société est vendue et le fondateur est licencié ou fortement rétrogradé dans un certain délai après la vente. Les fondateurs sont ainsi protégés contre une perte injuste de leurs actions, tout en donnant aux investisseurs l’assurance que l’équipe restera en place après l’acquisition.

6. Préférences de liquidation
Cette clause détermine la manière dont le produit de la sortie est partagé et constitue souvent la condition économique la plus importante d’un accord de capital-risque. Une préférence de liquidation standard de 1× signifie que l’investisseur récupère le montant qu’il a investi avant que les fondateurs ou les employés ne reçoivent quoi que ce soit. Par exemple, si un investisseur en capital-risque a investi 20 millions de dollars et que l’entreprise est vendue pour 30 millions de dollars, l’investisseur en capital-risque reçoit d’abord 20 millions de dollars et les 10 millions de dollars restants vont aux fondateurs et à l’équipe. Si l’entreprise est vendue à un prix inférieur au montant investi, le capital-risqueur reçoit l’intégralité du produit de la vente. Certaines variantes sont moins favorables aux fondateurs, telles que les préférences 2× ou les préférences participatives, dans lesquelles les investisseurs récupèrent leur investissement et partagent également les recettes restantes.

7. Restrictions après la sortie : Non-concurrence, non-sollicitation, confidentialité
Les acheteurs exigent généralement des fondateurs qu’ils acceptent certaines restrictions après la vente, par exemple qu’ils ne fassent pas concurrence à l’entreprise pendant 6 à 24 mois, qu’ils ne sollicitent pas les employés ou les clients, et qu’ils continuent à respecter la confidentialité. Ces clauses contribuent à protéger le nouvel investissement de l’acheteur en veillant à ce que les fondateurs ne créent pas immédiatement une entreprise concurrente ou n’emmènent pas avec eux des personnes clés. Les restrictions doivent être raisonnables en termes de durée, de zone géographique et de secteur d’activité.

III : Le véritable pouvoir du pacte d’actionnaires : Gouvernance, contrôle et protection des investisseurs

Le SCS régit la relation à long terme entre les investisseurs et les fondateurs. Il dicte la manière dont l’entreprise est gérée et ce à quoi les investisseurs peuvent opposer leur veto ou leur influence. Clauses clés du SCS :

1. Droits à l’information
Les investisseurs ont souvent besoin d’accéder aux informations clés de l’entreprise, telles que les états financiers trimestriels ou annuels, les indicateurs clés de performance, les budgets et les mises à jour sur les risques majeurs ou les litiges. Ces droits permettent aux investisseurs de surveiller les performances et la gouvernance de l’entreprise sans s’impliquer dans la gestion quotidienne.

2. Matières réservées
Il s’agit d’actions que l’entreprise ne peut pas entreprendre sans le consentement des investisseurs. Il s’agit généralement de l’émission de nouvelles actions, d’un endettement important, d’une modification du modèle d’entreprise, de la vente d’actifs clés ou de la nomination de cadres supérieurs. Les questions réservées permettent aux investisseurs de contrôler les décisions qui pourraient avoir une incidence importante sur leur investissement.

3. Droits de préemption (droit de premier refus)
Les investisseurs existants peuvent acheter de nouvelles actions avant les étrangers afin d’éviter la dilution.

4. Droits d’entraînement (protection de la majorité)
Si la majorité approuve une vente, les actionnaires minoritaires peuvent être contraints de vendre à des conditions identiques. L’objectif de cette clause est d’empêcher les actionnaires minoritaires de bloquer les sorties.

5. Droits de sortie (protection des minorités)
Si un investisseur majoritaire vend sa participation, les détenteurs minoritaires peuvent « sortir du lot » et vendre leurs actions aux mêmes conditions. Cette clause évite aux fondateurs/employés de se retrouver avec un nouvel actionnaire de contrôle indésirable.

IV. Le carburant des premières fusées : les SAFE, les notes et les clauses qui les caractérisent

Avant un tour de table, les startups lèvent souvent des fonds par le biais de SAFE ou d’obligations convertibles. Un SAFE n’est pas une dette : il se convertit simplement en actions lors du prochain tour de table, généralement avec des conditions favorables aux investisseurs telles qu’un plafond d’évaluation, une décote sur le prix futur de l’action ou une clause MFN permettant à l’investisseur d’adopter des conditions plus favorables accordées aux détenteurs ultérieurs de SAFE. Les obligations convertibles fonctionnent de la même manière, mais commencent comme une dette : elles ont une date d’échéance, accumulent des intérêts et se convertissent en actions – ou deviennent remboursables – en fonction d’événements financiers futurs. Ces instruments sont souples et rapides à conclure, mais ils peuvent créer une pression sur la valorisation et une dilution inattendue lorsqu’ils finissent par être convertis.

V. Le cadre d’engagement du fondateur : Ce que tout contrat de travail de fondateur doit protéger

Le contrat de travail du fondateur rassemble les termes clés qui définissent le rôle du fondateur et protègent la startup. Ces accords décrivent les tâches, l’autorité et le temps consacré par le fondateur, ainsi que son salaire ou ses avantages. Ils prévoient également l’acquisition des droits, ce qui garantit que les actions sont acquises au fil du temps, et précisent ce qui se passe si le fondateur quitte l’entreprise ou est licencié. Pour protéger l’entreprise, ils contiennent généralement des obligations de non-concurrence, de non-sollicitation et de confidentialité. Enfin, les règles relatives au bon et au mauvais départ déterminent la manière dont les actions du fondateur sont traitées en cas de départ. Ensemble, ces clauses contribuent à aligner les incitations et à protéger à la fois les fondateurs et l’entreprise.

VI : Les protections essentielles de la propriété intellectuelle que toute jeune entreprise doit obtenir
Les accords de propriété intellectuelle garantissent que toute la propriété intellectuelle appartient à l’entreprise et qu’elle peut être utilisée librement au fur et à mesure de la croissance de l’entreprise. Ces accords cèdent à l’entreprise toute la propriété intellectuelle créée par le fondateur, y compris tout travail pertinent réalisé avant la constitution de l’entreprise, et peuvent inclure une renonciation aux droits moraux afin d’éviter des restrictions futures. Ils exigent également des fondateurs qu’ils divulguent et cèdent les nouveaux droits de propriété intellectuelle créés pendant leur engagement, qu’ils maintiennent une stricte confidentialité sur les secrets commerciaux et les informations exclusives, et qu’ils restituent tous les documents lorsqu’ils quittent l’entreprise. Enfin, elles précisent quelles sont les inventions qui restent personnelles au fondateur, telles que les travaux sans rapport créés en dehors des heures de travail de l’entreprise.

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Tatiana Zakharova, J.D. et LL.M. (tous deux de la Columbia University School of Law, New York), avocate diplômée (de l’Université d’État de Moscou) est associée chez LINDEMANNLAW. Elle dirige notre pratique en matière de sanctions internationales. Elle conseille également des entrepreneurs UHNWI, des gestionnaires d’actifs et de fortune ainsi que des investisseurs institutionnels sur des questions juridiques, réglementaires et fiscales.

Elle a plus de 10 ans d’expérience dans la structuration et la mise en place de fonds d’investissement, de holdings, de fondations et d’autres entités juridiques pertinentes ; dans la rédaction et la négociation d’accords de fonds, de documentation et d’accords transfrontaliers ; dans la fourniture de conseils et la réalisation d’audits préalables concernant les aspects fiscaux des investissements ; dans la fourniture de conseils sur la structuration du patrimoine privé pour la planification de la succession et de l’héritage ; ainsi que dans le suivi des exigences réglementaires pour les gestionnaires d’investissement et les fonds d’investissement dans diverses juridictions. Auparavant, elle a travaillé en tant que responsable juridique et de la conformité auprès de Bank Vontobel AG / Hartcourt Investment Counsulting AG à Zurich. Elle a également travaillé à New York pour le Crédit Suisse, Sidley Austin LLP ainsi qu’à Moscou pour Chadbourne & Parke LLP et Deloitte & Touche. Tatiana est admise au barreau de New York et de Russie.

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