Le paysage réglementaire des fonds d’investissement destinés à des investisseurs autres que de détail dans l’Union européenne est largement régi par la directive sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (Alternative Investment Fund Managers Directive – AIFMD). Ce régime impose des obligations étendues aux gestionnaires de fonds qui cherchent à lever et à gérer des capitaux dans l’UE, en particulier en ce qui concerne la protection des investisseurs, la gestion des risques et la transparence. Cependant, tous les véhicules d’investissement n’entrent pas dans son champ d’application. Pour les promoteurs de fonds, les gestionnaires d’actifs, les conseillers juridiques et les investisseurs institutionnels opérant sur le marché européen ou ciblant celui-ci, il est essentiel de comprendre comment l’AIFMD s’applique et comment il est possible de l’éviter légalement grâce à des structures alternatives.

Champ d’application de l’AIFMD

La directive sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (AIFMD) établit un régime réglementaire complet pour les fonds d’investissement alternatifs (FIA) au sein de l’Union européenne. En vertu de l’article 4, paragraphe 1, point a), un fonds d’investissement alternatif est défini comme un organisme de placement collectif qui satisfait aux exigences suivantes :

• Collecte de capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs,
• Investissement du capital conformément à une politique d’investissement définie ;
• Pour le bénéfice de ces investisseurs.

Il est important de noter que pour relever du régime AIFMD, une entité doit répondre aux trois éléments de cette définition.

Les entités qui ne remplissent pas un seul de ces critères peuvent ne pas être classées comme des fonds alternatifs et échapper ainsi à la réglementation directe de la directive AIFMD. Cela a conduit à l’utilisation stratégique de structures alternatives conçues spécifiquement pour ne pas entrer dans le champ d’application de la directive.

À qui s’applique la directive européenne sur les fonds d’investissement alternatifs ? La directive AIFMD s’applique aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (AIFM) de l’UE et des pays tiers.

• Les gestionnaires de fonds alternatifs de l’UE doivent s’y conformer s’ils gèrent un ou plusieurs fonds alternatifs dans l’UE.
• Les gestionnaires de fonds alternatifs non européens sont concernés s’ils commercialisent des fonds alternatifs auprès d’investisseurs de l’UE, sous réserve des régimes locaux de placement privé (article 42) et de conditions incluant des accords de coopération réglementaire et des obligations de transparence.

La conformité implique l’enregistrement ou l’agrément complet, en fonction des seuils d’actifs, et comporte des exigences importantes en matière de gouvernance, de gestion des risques, de capital, d’évaluation et de divulgation d’informations.

Quels sont les seuils de l’AIFMD et que signifient-ils pour les gestionnaires de fonds, en particulier à Malte ?

L’AIFMD fixe des seuils réglementaires qui ont un impact sur les gestionnaires de fonds opérant à Malte et dans l’UE au sens large.

100 millions vs. 500 millions Seuil

En vertu de la directive sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs (AIFMD), les gestionnaires de fonds doivent déterminer s’ils relèvent du champ d’application de l’agrément complet ou s’ils peuvent bénéficier du régime d’enregistrement allégé. Le seuil réglementaire est un élément déterminant :

• Le seuil par défaut est de 100 millions d’euros d’actifs sous gestion.
• Ce montant peut être porté à 500 millions d’euros si les fonds alternatifs n’ont pas d’effet de levier et si les investisseurs sont bloqués pour une durée minimale de cinq ans.

Les gestionnaires qui restent en dessous du seuil peuvent opérer en tant que gestionnaires enregistrés, sous réserve uniquement des conditions suivantes

• Rapports réglementaires de base à l’autorité nationale compétente, telle que la Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) au Luxembourg ou l’Autorité des services financiers de Malte (MFSA) ;
• Exigences limitées en matière de capital et obligations d’information ;
• Pas d’accès aux passeports de commercialisation ou de gestion de l’AIFMD.

Arbitrages stratégiques pour les gestionnaires de fonds

Les gestionnaires de fonds qui envisagent d’utiliser des États membres de l’UE tels que le Luxembourg ou Malte comme juridiction de lancement doivent peser le pour et le contre :

• Le fait de rester en dessous du seuil permet de réduire les coûts de conformité et de simplifier l’administration.
• Le fait d’opter pour une autorisation complète permet une distribution à l’échelle de l’UE et un accès aux investisseurs institutionnels.

Les États membres de l’UE tels que le Luxembourg et Malte offrent des cadres réglementaires qui soutiennent les deux voies, avec des régimes conviviaux qui facilitent une transition transparente du statut enregistré à celui d’agréé au fur et à mesure de l’évolution du fonds. Ces juridictions sont donc bien adaptées aux gestionnaires émergents et aux équipes d’essaimage qui souhaitent construire une plateforme de fonds à long terme.

Principales exigences réglementaires en vertu de la directive AIFMD

Les principales exigences imposées aux gestionnaires de fonds alternatifs sont les suivantes :

• Gouvernance organisationnelle (article 18) ;
• Gestion des risques et des liquidités (articles 15 et 16) ;
• Politiques de rémunération alignées sur les risques (article 13) ;
• Procédures d’évaluation indépendantes (article 19) ;
• Des rapports réguliers aux autorités compétentes (art. 24) ; et,
• Restrictions à la délégation (art. 20).

L’objectif global est de renforcer la protection des investisseurs et la stabilité systémique en imposant des normes solides en matière de gestion des risques et de gouvernance.

Structures alternatives permettant d’éviter la réglementation AIFMD

Les entités qui ne répondent pas à la définition des fonds alternatifs, que ce soit en raison de leur structure ou de leur objectif, peuvent échapper au champ d’application de la directive sur les fonds alternatifs. Vous trouverez ci-dessous quelques alternatives souvent utilisées dans la pratique :

Véhicules de titrisation

• Véhicules qui émettent des titres de créance ou des titres adossés à des actifs et qui exposent les investisseurs à un risque de crédit plutôt qu’à des rendements similaires à ceux des actions.
• Régis par le règlement (UE) 2017/2402 sur la titrisation, ces véhicules sont explicitement exclus de la directive AIFMD.
• Les sociétés de titrisation luxembourgeoises et irlandaises sont couramment utilisées.

Sociétés holding

• Entités ayant une stratégie commerciale ou industrielle et détenant des participations majoritaires dans des filiales.
• Ils ne sont pas considérés comme des fonds alternatifs tant qu’ils ne sont pas constitués dans le seul but d’effectuer des placements collectifs.
• Exempté en vertu de l’article 2, paragraphe 3, point a), de l’AIFMD.

Coentreprises et sociétés d’exploitation

• Structures dans lesquelles chaque partenaire apporte des capitaux et exerce un contrôle ou une influence sur les opérations.
• Si le dispositif n’est pas commercialisé en tant qu’investissement commun et ne dispose pas d’une politique d’investissement définie pour les investisseurs externes, il ne peut généralement pas être considéré comme un fonds alternatif.

Comptes gérés / Mandats gérés séparément

• Les portefeuilles gérés pour un seul investisseur ne sont pas considérés comme des organismes de placement collectif.
• Les clients institutionnels les utilisent souvent pour conserver un contrôle direct et éviter la classification en tant que fonds alternatif.

Fonds extracommunautaires sans commercialisation dans l’UE

• Un fonds des îles Caïmans ou des îles Vierges britanniques peut être exclu du champ d’application de la directive sur les fonds alternatifs s’il ne s’adresse pas aux investisseurs de l’UE.
• La sollicitation inverse (lorsqu’un investisseur de l’UE prend l’initiative du contact) doit être soigneusement documentée pour éviter d’enfreindre les restrictions en matière de commercialisation.

Plates-formes d’émission de la dette

• Véhicules qui émettent des instruments de dette, y compris des obligations ou des notes structurées, et qui n’impliquent pas la mise en commun du capital des investisseurs.
• Utilisé pour lever des capitaux sans déclencher le statut de fonds alternatif.

Fondations ou trusts (selon la juridiction)

• Structures ne fonctionnant pas comme des organismes de placement collectif et souvent utilisées pour la planification successorale, à des fins caritatives ou pour des fonctions autres que l’investissement.
• Ils ne doivent pas être utilisés pour contourner la réglementation, sous peine d’être requalifiés.

Analyse et considérations réglementaires

La classification d’un véhicule en tant que fonds alternatif est avant tout fonctionnelle et non formelle. L’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) et les régulateurs nationaux évaluent chaque structure sur la base de ses caractéristiques substantielles. L’arbitrage réglementaire est possible mais de plus en plus surveillé, notamment lorsque les structures alternatives imitent le comportement des fonds d’investissement sans surveillance appropriée.

Les professionnels du droit et de la conformité doivent examiner attentivement cette question :

• Documentation sur les fonds et mémorandums d’offre,
• Droits de contrôle de l’investisseur et conditions de remboursement,
• Objet et activité opérationnelle du véhicule,
• Matériel de marketing et stratégies de distribution.

Une caractérisation erronée peut entraîner des mesures d’exécution, des amendes ou une restructuration forcée.

Conclusion

Si la directive sur les fonds alternatifs impose de nombreuses exigences aux gestionnaires de fonds, il existe toute une série de structures alternatives qui peuvent légalement échapper à son champ d’application. Qu’il s’agisse de véhicules de titrisation, de sociétés de portefeuille, de comptes gérés ou de coentreprises, ces modèles offrent une certaine souplesse, à condition toutefois d’être correctement conçus et mis en œuvre. Les investisseurs et les gestionnaires doivent rester vigilants quant au risque de non-conformité, d’autant plus que les régulateurs de l’UE continuent de renforcer la surveillance sur ce qui est perçu comme un contournement.

Si vous évaluez la classification juridique d’une structure financière dans le cadre de l’AIFMD ou si vous étudiez des alternatives stratégiques à la formation de fonds et à la levée de capitaux transfrontaliers au sein de l’UE, contactez LINDEMANNLAW pour obtenir des conseils juridiques spécialisés. Notre équipe de juristes expérimentés dans le domaine des fonds d’investissement européens et internationaux et de la réglementation fournit des conseils sur mesure aux clients privés, aux family offices, aux promoteurs de fonds et aux institutions qui naviguent dans l’AIFMD et les régimes d’investissement européens connexes.

Avertissement : Cette publication est fournie à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Pour obtenir des conseils juridiques adaptés à votre situation particulière, veuillez nous contacter directement.