Нормативно-правовое регулирование инвестиционных фондов для нерозничных инвесторов в Европейском Союзе в значительной степени определяется Директивой по управлению альтернативными инвестиционными фондами (Alternative Investment Fund Managers Directive, AIFMD). Этот режим налагает обширные обязательства на управляющих фондами, стремящихся привлекать и управлять капиталом на территории ЕС, в частности, в отношении защиты инвесторов, управления рисками и прозрачности. Однако не все инвестиционные средства попадают под его действие. Понимание того, как применяется AIFMD — и как его можно законно избежать с помощью альтернативного структурирования — крайне важно для спонсоров фондов, управляющих активами, юридических консультантов и институциональных инвесторов, работающих на европейском рынке или нацеленных на него.

Сфера применения AIFMD

Директива по управлению альтернативными инвестиционными фондами (AIFMD) устанавливает всеобъемлющий режим регулирования альтернативных инвестиционных фондов (AIF) в Европейском Союзе. Согласно Статье 4(1)(a), AIF определяется как предприятие коллективного инвестирования, отвечающее следующим требованиям:

• Привлечение капитала от нескольких инвесторов
• Инвестирование капитала в соответствии с определенной инвестиционной политикой
• В интересах этих инвесторов.

Важно отметить, что для того, чтобы попадать под режим AIFMD, организация должна соответствовать всем трем элементам этого определения.

Структуры, не отвечающие хотя бы одному из этих критериев, не могут быть классифицированы как АИФ и, таким образом, избежать прямого регулирования в соответствии с AIFMD. Это привело к стратегическому использованию альтернативных структур, созданных специально для того, чтобы не подпадать под действие директивы.

К кому применяется AIFMD ЕС? AIFMD применяется к управляющим альтернативными инвестиционными фондами (AIFM) как в ЕС, так и за его пределами.

• AIFM ЕС должны соблюдать требования, если они управляют одним или несколькими AIF на территории ЕС.
• AIFM, не входящие в ЕС, попадают под действие статьи, если они продают AIF инвесторам из ЕС, при условии соблюдения местных режимов частного размещения (статья 42) и условий, включая соглашения о сотрудничестве с регулирующими органами и обязательства по обеспечению прозрачности.

Соответствие требованиям предполагает регистрацию или полное разрешение, в зависимости от пороговых значений активов, и влечет за собой значительные требования, касающиеся управления рисками, капитала, оценки и раскрытия информации.

Что такое пороговые значения AIFMD и что они означают для управляющих фондами, особенно на Мальте?

AIFMD устанавливает пороги регулирования, которые влияют на управляющих фондами, работающими на Мальте и в других странах ЕС.

Порог: 100 миллионов против 500 миллионов
В соответствии с Директивой по управлению альтернативными инвестиционными фондами (AIFMD), управляющие фондами должны определить, подпадают ли они под действие полного разрешения или удовлетворяют требованиям более легкого режима регистрации. Пороговый уровень регулирования является важнейшим определяющим фактором:

• По умолчанию порог составляет €100 млн. активов под управлением (AUM).
• Эта сумма может быть увеличена до 500 млн. евро, если АИФы не имеют заемных средств, а инвесторы размещаются в них минимум на пять лет.

AIFM, которые остаются ниже порога, могут работать как зарегистрированные AIFM, при условии соблюдения следующих условий:

• Базовая нормативная отчетность перед национальным компетентным органом, таким как Комиссия по надзору за финансовым сектором (CSSF) в Люксембурге или Управление по финансовым услугам Мальты (MFSA);
• Ограниченные требования к капиталу и обязательства по раскрытию информации;
• Нет доступа к паспортам маркетинга и управления AIFMD.

Стратегические компромиссы для управляющих фондами
Управляющие фондами, рассматривающие такие страны-члены ЕС, как Люксембург или Мальта, в качестве стартовой юрисдикции, должны взвесить все компромиссы:

• Оставаясь ниже порогового значения, Вы можете снизить затраты на соблюдение нормативных требований и упростить административную работу.
• Получение полного разрешения позволяет распространять акции по всему ЕС и обеспечивать доступ институциональных инвесторов.

Такие страны-члены ЕС, как Люксембург и Мальта, предлагают нормативно-правовую базу, поддерживающую оба пути, с удобными режимами, способствующими плавному переходу от зарегистрированного к авторизованному статусу по мере роста масштабов фонда. Поэтому эти юрисдикции хорошо подходят для начинающих менеджеров и команд, стремящихся создать долгосрочную фондовую платформу.

Основные нормативные требования в соответствии с AIFMD

Основные требования, предъявляемые к AIFM, включают:

• Организационное управление (Ст. 18);
• Управление рисками и ликвидностью (Статьи 15 и 16);
• Политика вознаграждения, согласованная с рисками (ст. 13);
• Независимые процедуры оценки (Ст. 19);
• Регулярная отчетность перед компетентными органами (Ст. 24); и,
• Ограничения на делегирование (Ст. 20).

Общая цель — усилить защиту инвесторов и системную стабильность путем введения жестких стандартов управления рисками и руководства.

Альтернативные структуры, которые могут избежать регулирования AIFMD

Компании, которые не подпадают под определение AIF, либо в силу своей структуры, либо в силу своего предназначения, могут избежать действия AIFMD. Ниже приведены некоторые альтернативы, часто используемые на практике:

Транспортные средства для секьюритизации

• Транспортные средства, выпускающие траншированные долговые обязательства или ценные бумаги, обеспеченные активами, и подвергающие инвесторов кредитному риску, а не доходности, подобной доходности акций.
• В соответствии с Постановлением о секьюритизации (ЕС) 2017/2402, такие механизмы прямо исключены из AIFMD.
• Обычно используются люксембургские и ирландские секьюритизационные компании.

Холдинговые компании

• Предприятия с коммерческой или промышленной стратегией, владеющие контрольными пакетами акций дочерних компаний.
• Не классифицируются как AIF, если они не созданы с единственной целью коллективного инвестирования.
• Исключено в соответствии со Статьей 2(3)(a) AIFMD.

Совместные предприятия и операционные компании

• Структуры, в которых каждый партнер вносит капитал и имеет операционный контроль или влияние.
• Если соглашение не рекламируется как объединенные инвестиции и не имеет определенной инвестиционной политики для внешних инвесторов, оно, как правило, избегает квалификации AIF.

Управляемые счета / Отдельно управляемые мандаты

• Портфели, управляемые для одного инвестора, не считаются коллективными инвестиционными предприятиями.
• Институциональные клиенты часто используют их, чтобы сохранить прямой контроль и избежать классификации AIF.

Фонды, не входящие в ЕС и не имеющие маркетинга в ЕС

• Фонд Каймана или БВО может оказаться за пределами AIFMD, если он не работает с инвесторами из ЕС.
• Обратное привлечение (когда инвестор из ЕС инициирует контакт) должно быть тщательно задокументировано, чтобы не нарушить маркетинговые ограничения.

Платформы для выпуска долговых обязательств

• Транспортные средства, которые выпускают долговые инструменты, включая облигации или структурированные ноты, и не предполагают объединения капитала инвесторов.
• Используется для привлечения капитала без получения статуса AIF.

Фонды или трасты (в зависимости от юрисдикции)

• Структуры, не работающие как коллективные инвестиционные предприятия и часто используемые для планирования наследства, благотворительных целей или неинвестиционных функций.
• Их нельзя использовать для обхода правил, иначе они могут быть переквалифицированы.

Нормативный анализ и соображения

Отнесение той или иной структуры к AIF является в первую очередь функциональным, а не формальным. Европейское управление по ценным бумагам и рынкам (ESMA) и национальные регулирующие органы оценивают каждую структуру, исходя из ее существенных характеристик. Регуляторный арбитраж возможен, но все чаще подвергается критике, особенно в тех случаях, когда альтернативные структуры имитируют поведение инвестиционных фондов без соответствующего надзора.

Специалисты по правовым вопросам и соблюдению нормативных требований должны внимательно изучить их:

• Документация фонда и меморандумы о размещении,
• Права инвестора на контроль и условия погашения,
• Назначение и эксплуатационная активность автомобиля,
• Маркетинговые материалы и стратегии распространения.

Неправильная характеристика может привести к принудительным мерам, штрафам или принудительной реструктуризации.

Заключение

Несмотря на то, что AIFMD предъявляет широкие требования к управляющим фондами, существует ряд альтернативных структур, которые могут законно выходить за его рамки. От секьюритизационных компаний и холдинговых компаний до управляемых счетов и совместных предприятий, эти модели предлагают гибкость — но только при условии, что они правильно разработаны и реализованы. Инвесторы и управляющие должны сохранять бдительность в отношении рисков, связанных с соблюдением законодательства, особенно в связи с тем, что регулирующие органы ЕС продолжают ужесточать надзор за предполагаемыми обходами.

Если Вы оцениваете правовую классификацию финансовой структуры в соответствии с AIFMD или изучаете стратегические альтернативы формирования фондов и трансграничного привлечения капитала в ЕС, обратитесь в LINDEMANNLAW за квалифицированным юридическим руководством. Наша команда опытных юристов по инвестиционным фондам и регуляторным вопросам в ЕС и за рубежом предоставляет индивидуальные консультации частным клиентам, семейным офисам, спонсорам фондов и учреждениям, ориентирующимся в AIFMD и смежных европейских инвестиционных режимах.

Отказ от ответственности: Настоящая публикация предназначена исключительно для общего ознакомления и не является юридической консультацией. Для получения юридической консультации по конкретной ситуации просим обращаться к нам напрямую.