La délocalisation en Suisse est bien plus qu’une question de permis ou d’impôts. Pour les particuliers, les entrepreneurs et les entreprises, le droit de l’immigration, du travail, fiscal et des sociétés sont étroitement liés. Les particuliers et les entreprises ne peuvent être totalement dissociés dans ce contexte : lorsqu’un entrepreneur transfère le centre de sa vie, ses fonctions de direction, ses participations et ses activités opérationnelles sont souvent transférées également ; inversement, la délocalisation d’une entreprise ne se limite pas au droit des sociétés et fiscal lorsque les fondateurs ou des collaborateurs de haut niveau s’installent aussi en Suisse. Les cinq questions suivantes offrent donc un bref aperçu des deux aspects.

1. Quelle base juridique est requise pour se délocaliser en Suisse ?

ENTREPRISES

Les entreprises qui se délocalisent ou s’établissent en Suisse disposent essentiellement de quatre voies :

• Le transfert transfrontalier du siège (redomiciliation) sans liquidation en vertu de l’article 161 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP) — pour autant qu’il soit admissible selon le droit étranger et que les conditions suisses de constitution soient remplies.
• La création d’une nouvelle société anonyme (SA) ou d’une société à responsabilité limitée (Sàrl).
• L’inscription d’une succursale, qui n’a pas de personnalité juridique distincte.
• La fusion ou le transfert de patrimoine — étant précisé que la loi sur la fusion ne réglemente pas de manière exhaustive les variantes transfrontalières, de sorte que les exigences du droit des sociétés, du droit international privé, du droit fiscal et du registre doivent être examinées ensemble.

Le choix dépend de la responsabilité, du financement, de la gouvernance, de la réglementation et de l’intégration fonctionnelle. La délocalisation de l’entreprise et l’admission des employés sont également des procédures distinctes : pour les cadres, les spécialistes et les autres ressortissants d’États tiers, l’employeur doit déposer une demande distincte pour chaque personne.

PARTICULIERS

Pour les ressortissants de l’UE et de l’AELE, l’accès est régi par l’Accord sur la libre circulation des personnes ; les périodes prolongées d’activité lucrative nécessitent en général une autorisation. Pour les ressortissants d’États tiers, il existe cinq voies principales : la libre circulation UE/AELE, l’admission à une activité lucrative, le regroupement familial, les séjours à but déterminé sans activité lucrative et les autorisations discrétionnaires fondées sur des intérêts publics importants. Ce qui compte, c’est toujours l’activité réellement exercée ; la constitution d’une société ne confère pas, à elle seule, un droit de séjour.

2. Où se situe le domicile fiscal ?

ENTREPRISES

Les personnes morales sont assujetties à l’impôt en raison de leur rattachement personnel si leur siège statutaire ou le lieu de leur administration effective se trouve en Suisse ou dans un canton donné. Lorsque les deux divergent, le domicile fiscal intercantonal principal se situe au lieu de l’administration effective ; un siège purement formel ne le supplante pas. L’administration effective est le lieu où les affaires courantes de la société sont majoritairement conduites et où ses décisions essentielles sont prises — par opposition aux actes purement administratifs et aux fonctions de surveillance et d’orientation de l’organe suprême. Pour les sociétés holding, les fonctions effectives d’actionnariat et de pilotage sont déterminantes.

PARTICULIERS

Les particuliers sont assujettis à l’impôt s’ils ont leur domicile fiscal ou leur séjour fiscal en Suisse. Ce qui compte, c’est le centre des intérêts vitaux objectivement reconnaissable, et non l’inscription ou le permis de séjour. En l’absence de domicile fiscal, un séjour fiscal naît après 30 jours avec activité lucrative ou 90 jours sans activité lucrative. Si des liens avec le pays d’origine subsistent, une double résidence peut en résulter, que la convention de double imposition applicable permet de résoudre.

3. Quelles exigences minimales doivent être démontrées ?

ENTREPRISES

Il n’existe pas de seuil de substance légal uniforme ; la présence requise dépend de l’activité, du rôle au sein du groupe, du droit conventionnel applicable et de la réglementation. Une image cohérente se dégage en particulier des éléments suivants :

• Présence en personnel : lieux de travail et personnel travaillant effectivement sur place.
• Présence physique : locaux propres, accompagnés des contrats de bail ou d’achat correspondants.
• Processus décisionnels : procès-verbaux, autorisations et décisions des organes qui reflètent le lieu effectif de décision.
• Infrastructure financière : pouvoirs bancaires et comptabilité au siège statutaire.
• Documentation cohérente : contrats et correspondance concordant avec les autres preuves.

Des dossiers incohérents constituent un risque particulier — par exemple des procès-verbaux désignant la Suisse comme lieu de décision alors que les courriels, agendas et le lieu de travail effectif indiquent ailleurs, ou l’attribution de fonctions à des fins de prix de transfert sans le personnel et l’infrastructure correspondants.

PARTICULIERS

Les conditions de logement, la présence physique, la famille, l’activité professionnelle et les liens sociaux doivent former ensemble une image cohérente. Tant l’abandon du domicile précédent que l’établissement effectif du nouveau centre de vie doivent être démontrés ; un logement disponible ne suffit pas à lui seul, sans preuve d’un mode de vie réel. Il est particulièrement risqué de revendiquer un statut sans activité lucrative tout en continuant, dans les faits, à exploiter une entreprise.

4. Quelles conséquences fiscales convient-il d’examiner ?

ENTREPRISES

Les points à examiner comprennent les conséquences fiscales des apports et des restructurations, la déduction pour participations, le financement, l’impôt anticipé, le droit de timbre d’émission, la TVA et les réserves latentes au début ou à la fin de l’assujettissement fiscal en Suisse. Le principe de pleine concurrence s’applique aux transactions transfrontalières ; lorsque des fonctions de direction ou créatrices de valeur sont transférées, les prix de transfert et les contrats peuvent devoir être adaptés. Les rulings et décisions fiscales préalables n’offrent une sécurité juridique que pour les faits divulgués et effectivement mis en œuvre — un ruling suisse ne lie pas les autorités étrangères.

PARTICULIERS

En cas de double résidence, la question de la répartition selon la convention fiscale applicable se pose. L’imposition d’après la dépense n’est pas un privilège général pour les nouveaux arrivants ; elle exige notamment qu’aucune activité lucrative ne soit exercée en Suisse et que la personne y prenne domicile pour la première fois, ou après une absence d’au moins dix ans. Les impôts cantonaux sur la fortune, les successions et les donations, ainsi que les contrats de mariage, de succession ou d’actionnaires existants, devraient être examinés avant le déménagement.

5. Qu’est-ce qui compte le plus dans la mise en œuvre ?

ENTREPRISES

Le point de départ est un inventaire des personnes, des sociétés, des fonctions, des actifs, des contrats et des permis concernés, suivi d’une structure cible assortie de responsabilités claires et d’un calendrier. Une matrice de décisions et de dépendances indique quelle mesure requiert quel permis ou quelle question préalable, qui en est responsable et quel délai s’applique. Une société constituée avant que sa fonction et son personnel ne soient en place peut, dans certains cas, rester une coquille dépourvue de substance viable. Un examen de suivi après le premier exercice devrait mettre en concordance les jours de déplacement, les décisions de direction, le personnel, les contrats, la répartition des coûts et les conditions des permis — la délocalisation n’est complète que lorsque la structure est opérationnellement solide.

PARTICULIERS

Les transferts d’actifs ou un changement de domicile effectués avant que la situation d’exit tax dans le pays d’origine n’ait été clarifiée peuvent entraîner des conséquences fiscales qui ne peuvent plus être corrigées. La planification suisse doit donc être coordonnée avec le droit du pays d’origine, en particulier en ce qui concerne l’exit tax, l’abandon du domicile et les obligations de déclaration. Après la mise en œuvre, la structure doit continuer à être surveillée, car des changements de lieu de résidence ou d’activité peuvent modifier les permis et le domicile fiscal.

Cet article est une version condensée de l’article complet du Dr Alexander Schiemenz. Lire la publication complète dans l’Anwaltsrevue (Stämpfli Verlag) →

Réussir sa délocalisation en Suisse

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